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Comentario a la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social

 

NOVEDADES IMPORTANTES.

Los objetivos de la reforma en el ámbito tributario son la creación de un tipo agravado que ofrezca respuesta a los fraudes de especial gravedad y que eleve la pena de prisión hasta una duración máxima de seis años…

La reforma de los delitos contra la Seguridad Social afecta al tipo básico para reducir la cuantía a partir de la cual la infracción es constitutiva de delito y facilitar las regularizaciones…

También modifica los delitos contra los derechos de los trabajadores para sancionar a quienes incumplen de forma grave la normativa laboral con conductas que…

Y se incluye un nuevo tipo penal para sancionar las conductas de ocultación, simulación y falseamiento de las cuentas públicas…

 

YA PUEDES LEER TODO EL DOCUMENTO EN EL LINK.
Comentario a la Ley Orga?nica 7:2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orga?nica 10:1995, de 23 de noviembre, del Co?digo Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social.

José Carlos Cano.

 

 

 

 

 

La transmisión de empresas ( start ups ).

 

Las fusiones y adquisiciones han vuelto a la vida de los negocios. Esta vez en el mundo de las start ups (normalmente en sectores tegnològicos).  En mi experiencia como abogado y asesor de empresas en asuntos corporativos de fusiones y adquisiciones de empresas (M&A),  he retenido varios ejemplos que me han servido para corregir errores comunes que se suelen cometer en las transmisiones de negocios. Por lo tanto, pensé que sería buena idea compartir brevemente con vosotros  cinco errores que he visto en emprendedores ( empresarios ) en relación con la venta de su empresa.

No crear un entorno competitivo.

Una gran cantidad de emprendedores que quieren vender sus start ups (sobretodo tecnológicas)  cometen el gran error de hablar con un solo  comprador potencial (por lo general un competidor, un proveedor o alguna otra empresa con la que tienen una relación comercial horizontal o vertical) e inmediatamente negociar los términos de la venta. De hecho, no hay nada que dé más poder y por lo tanto una posición mas cómoda  para un empresario que vende su empresa,  que iniciar un proceso de licitación competitiva (o la sensación entre los potenciales compradores de la existencia de otros interesados). Entonces tendremos mas pretendientes, licitadores, y todo ello en una negociación cómoda para alcanzar el mejor acuerdo. Lo cierto es que la mayoría de los emprendedores no tienen todo el conocimiento, habilidades técnicas,  o la experiencia para iniciar este tipo de concursos con los potenciales compradores, y aunque un asesor puede ser costoso, vale la pena si se puede ayudar a negociar el mejor acuerdo para el emprendedor agregando valor al proceso de compra-venta .
No negociar las condiciones materiales de la venta en la Carta de Intenciones
( “Letter of Intent”).

Los emprendedores deberían  entender que su fortaleza en una primera etapa como vendedor es anterior a la ejecución de la carta de intenciones. Una vez que la carta de intenciones  se ejecuta toda la fuerza negociadora del empresario (vendedor) desaparece, porque en general no será capaz de vender su empresa en un  entorno competitivo a cualquier otro comprador potencial durante un período de 60-90 días debido a lo que se llama un “no-shop dispositión”.  Así que con anterioridad a la ejecución de la Carta de Intenciones  es cuando el vendedor puede crear un entorno competitivo (o la sensación de uno entorno competitivo) y que los posibles compradores compitan en precio y en otros términos o condiciones materiales de la compra-venta.
Por ejemplo, un potencial comprador puede ofrecer un precio de compra más alto,  pero establece una condición y es necesario que una parte del precio de compra se pueda poner en depósito en garantía y/ o un “tope” en la responsabilidad en proporción al precio de compra, mientras que otro potencial comprador puede ofrecer menos precio, pero no requiere un depósito y acepta un tope del 10% de la responsabilidad, etc. Por lo tanto, antes de elegir un comprador, el vendedor debe negociar y sopesar todos los términos materiales de la oferta, y reflejarlos expresamente en la carta de intenciones.

Otro error es la venta de activos en lugar de valores.

Los empresarios deben estructurar la venta de su empresa como una venta de acciones y no la venta de  activos, por tres razones principales:

1° Por la posibilidad de ahorros fiscales si la empresa es una corporación o sociedad (es decir, para evitar la “doble imposición”).
2° Para transmitir en la misma operación, no solo los activos,  sino también los pasivos, que no han sido descubiertos y que forman parte de las acciones de la compañía, (sujeto por supuesto a las disposiciones de indemnización).
3° Porque se trata de una venta mas limpia y menos costosa. Por lo general la venta de acciones requiere menos documentación y por lo tanto menos tiempo para cerrar la operación.  Es evidente que cada acuerdo debe ser estructurado con la asistencia de un asesor, pero como vendedor siempre debe estar pensando en vender acciones, no activos.

No ejecutar las negociaciones a través de los abogados.

Esto puede sonar un poco egocéntrico por mi parte,  pero los empresarios deben dejar la negociación a un abogado corporativo. Los empresarios no mantendrán un estado frio y objetivo en la negociación, sobretodo cuando estamos hablando de emprendedores que se han involucrado fuertemente con el negocio desde el principio.  Generalmente no armonizan con los sofisticados compradores que se ganan la vida haciendo ofertas.
Por consiguiente, un emprendedor inteligente se mantendrá al margen de la “batalla”  y dejará  que su abogado corporativo ejecute el acuerdo. Los asesores y abogados corporativistas tenemos experiencia en representar tanto a vendedores como a compradores y esto nos da una visión matizada que nos permite ahorrar tiempo y complicaciones. El objetivo es no contaminar las negociaciones o escaldar a la otra parte y por ello es preferible que rivalicen los abogados.

No limitar la posible responsabilidad del empresario (vendedor).

Obviamente, un empresario después de vender su compañía  quiere dormir bien, y disfrutar de los frutos de su trabajo. Por consiguiente, es fundamental que ciertas disposiciones clave se inserten en el acuerdo de adquisición para protegerlo post-cierre. Una de estas disposiciones es un límite máximo de responsabilidad. Lo ideal sería que se negociará en la Carta de Intenciones, tal cual se ha indicado anteriormente en estadio abierto y competitivo.  Un límite económico, básicamente significa que si algo sale mal, post-cierre del acuerdo, el comprador sólo puede recuperar hasta un determinado importe. Normalmente, los vendedores deben posicionarse en un limite o tope de un 10-20% del precio de compra y también debe de tratar de minimizar cualquier causa de escisión.  El consejo básico sería el siguiente:  En la compra de cualquier negocio hay inherente un cierto riesgo asumido por el comprador,  por tratarse de la transmisión de  un elemento dinámico. Una vez que el negocio se vende, el objetivo es que el comprador, en una eventual e hipotética reclamación, solo pueda legalmente recuperar una cantidad limitada de los ingresos de la venta (es establecer la posibilidad de dicha eventualidad y alejarla de un fraude).
Conclusión:
Obviamente estas notas son muy breves y generales,  no hemos entrado, por ejemplo,  en valoraciones de empresas,  pero espero que sean útiles y orientadoras. El objetivo es sensibilizar sobre venta de un negocio, que además de ser una experiencia emocional fuerte, tiene complicaciones técnico-jurídicas complejas,  que hacen totalmente recomendable la colaboración de un abogado.

José Carlos Cano.

Innovación, tecnología y libertad

Últimamente he estado leyendo sobre tecnología, sociedad y empresa. Apasionante tema para un abogado que se resiste a resignarse en la carrera legal desde un punto de vista clásico y que está convencido del ocaso de las carreras profesionales a favor del emprendedurismo y la innovación. Se ha  ido incrementando mi interés sobre la relación entre tecnología y sociedad, sobre tecnología y revolución de las profesiones, sobre tecnología y calidad de vida, en definitiva sobre tecnología, innovación y empresa. Las posibilidades son cada vez mas retadoras  y el cambio incesante se ha convertido en un estado de movimiento  continuo que se aleja de credos o dogmas y se acerca a estados de libertad o autonomía que ofrecen mas posibilidades que nunca. Como la tecnología esta cambiando el mundo y  de cómo estamos gestionando el cambio, será el resultado de nuestro propio futuro.

En 1972 El Club de Roma publicó la obra Los Limites del Crecimiento, http://limites_del_crecimiento  con el argumento de que la tierra  se estaba quedando sin recursos y cada vez había menos tiempo para evitarlo. Han pasado cuarenta años, ahora somos siete mil millones de personas en el planeta y con las perspectivas de llegar a diez mil en 2050, mucha gente, sobre todo de la parte occidental, cada vez mas, se preocupan por la sostenibilidad de nuestro planeta y del futuro, desde un punto de vista de explotación de los recursos.? ?Una de las “ideas” que se pueden leer como solución al problema, ha sido escrita en Inglés y fue publicada por los autores Persson y Savulescu quienes, en su libro,  http://     “No apto para el futuro” Unfit for the Future, sostienen que el futuro de nuestra especie depende de encontrar urgentemente los medios para lograr la mejora radical de nuestra moral y aspectos de nuestra propia naturaleza humana. Sostienen que lo más probable es que tenemos que explorar el uso de las nuevas tecnologías en el campo de la biomedicina para cambiar las bases de la motivación humana moral, porque nuestra evolución biológica ha inculcado un sesgo, y la satisfacción inmediata se ha instalado en nuestro cerebro.
No quiero ni siquiera pensar en el número de individuos que pueden compartir esta opinión, que sin lugar a dudas, desde un punto de vista técnico seguro que hoy sería factible. Pero desde de un punto de vista humano, social, económico, creo que los esfuerzos deben venir por otro lado, si no queremos  acercarnos a un precipicio que ni en nuestras peores pesadillas hubiéramos soñando.
Por otro lado el empresario de Silicon Valley http:// Peter_Diamandis sostiene lo contrario en su libro  The_Future_Is_Better_Than_You_Think, el problema al que nos enfrentamos según Peter, no es de escasez de recursos, sino de acceso a estos recursos. El progreso tecnológico debería capacitarnos por ejemplo para, en condiciones sostenibles, poder utilizar agua de nuestros mares o ser autosuficientes con la energía de la luz solar. De hecho él llama a nuestra época la era de la abundancia y argumenta que las tecnologías como las redes, la bioinformática, la impresión en 3D y la inteligencia artificial nos permitirá superar los obstáculos que se enfrentan los nuevos problemas de acceso.? ?Sin ir mas lejos, en diez años, temas como la energía y el envejecimiento de la población van a ser los principales problemas de la sociedad y por ende de sus dirigentes políticos.

La vicepresidenta de la Comisión Europea, Neelie Kroes dijo que. “si de verdad queremos transformar la innovación para Europa, tenemos que innovar en nuestra forma de pensar. Porque la innovación no viene de directrices centrales de Bruselas – se trata mas bien de los innovadores de Europa, son las personas quienes están haciendo la diferencia. Esta sociedad necesita a esas personas – personas como usted  que no tiene miedo a asumir riesgos, a emprender y creer que el fracaso es solo un evento, no una persona. Para creer que no importa si intenta algo nuevo y no funciona: se aprende de los errores y de la experiencia, y se vuelve a intentar otra cosa “.
Así las cosas, no parece que hay poco que hacer, sino mas bien todo lo contrario, hay     que escribir el futuro, y este no será escrito por ningún ingeniero, sino que será escrito     por todas las respuestas a las necesidades presentes, que pasan por aprender a ser libres     y asumir riesgos con la pretensión de  añadir valor a la sociedad y en ultima instancia     transformarlo en riqueza y bienestar a largo plazo.

José Carlos Cano.

España: de Johann Muehlegg a Juanito Muehlegg

Os acordáis de Johan Muehlegg? Era aquel esquiador hispano-alemán que competía por España en los juegos de invierno de Salt Lake City en el año 2002. Ganó tres medallas en dichos juegos  y rápidamente le cambiamos el nombre a Juanito: “…el esquiador español Juanito Muehlegg…”. Así somos los españoles, abrazando a los nuestros. Poco después se le acusó de dopaje, y con la misma rapidez (incluso mayor) le pasamos a denominar “…el esquiador alemán Johann Muehlegg…”. Así somos nosotros, haciendo el abrazo del oso!!!
Esto por ejemplo ha pasado con la construcción en España. Fue nuestro Juanito. Qué maravilla. Qué progreso. Qué cantidad de dinero. Éramos la leche. Pero… explotó. Y pasó a ser Johann. La bicha. El innombrable. El Voldemort de los sectores!!! Muchas empresas constructoras incluso han quitado  la palabra de sus nombres corporativos, sustituyéndolos por Infraestructuras (que a mí me suena peor… infra estructuras).
Ahora en España estamos hablando que tenemos que cambiar el modelo productivo. La duda que me surge si lo estamos haciendo de manera concienzuda o estamos buscando otro Juanito. Los políticos aprovechan la mínima para decir: “…lo que tenemos que hacer es apoyar e invertir en………………………….. para cambiar nuestro modelo productivo…”. En la línea de puntos dicen:
  • I+D+i: queda muy bonito. Siempre que lo dicen me gustaría que alguien levantara la mano y dijera: “Oiga, señor político, que es el I+D+i?”. Seguro que la mayoría diría N+P+i. Para empezar este apoyo, les han recortado el 25% en los presupuestos (ver el magnífico programa de Salvados Más allá del ladrillo del 27 de mayo de 2012).
  • Emprendedor: esta también se lleva mucho. A emprender!!! No se estará confundiendo el emprender con el autoemplearse? No podemos pasar de un país que potenciaba la estabilidad en el trabajo (funcionariado, una empresa para toda la vida…) a un país emprendedor de la noche a la mañana.
  • Energías limpias: a subvencionar!!! Se sustituyen las plantaciones anteriormente subvencionadas (maíz, girasoles…) por la actualmente subvencionadas (plantación de huertos solares).
Y digo yo: por qué no el gobierno deja de buscar a su Juanito y toma medidas para que cada persona/empresa haga lo que considere oportuno? Habrá quien quiera emprender y quien quiera trabajar por cuenta ajena; habrá quien quiera investigar o innovar; o quien quiera dedicarse a las energías limpias….
Lo suyo sería que el gobierno creara un entorno que diera facilidades para cualquier escenario… sin intervenir en el.
Creo, que esto no va a ocurrir y que buscaremos a Juanito. Apuesto por las energías limpias. Ojalá me equivoque…

 

Alberto Avecilla García – Jefe del Departamento de Inversiones y Explotacion en FCC CONSTRUCCION, S.A.

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Responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos

 

La Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por ma? teriales radiactivos, entrará en vigor en la fecha en la que lo haga en España el Protocolo de 12 de fe? brero de 2004 por el que se modifica el Convenio de responsabilidad Civil por daños Nucleares (Convenio de París) y el Protocolo de la misma fecha por el que se modifica el Convenio complementario del anterior (Convenio de Bruselas), a excepción de las Disposiciones adicionales segunda y tercera, y la final sexta, que entraron en vigor el 29 de mayo de 2011.

 

El objeto de la Ley es el de establecer el régimen de responsabilidad civil por daños nucleares, sin per? juicio de lo establecido en los citados Convenios, cuyas cláusulas son de directa aplicación a las insta? laciones nucleares y a los transportes de sustancias nucleares. Los Convenios de París y Bruselas establecen un marco jurídico obligatorio para los Estados contratantes, que viene a armonizar la aplicación de los conceptos de responsabilidad civil por daños nucleares. No obstante, conceden un margen de discrecionalidad en su aplicación que los Estados contratantes deben concretar en sus legislaciones nacionales. Esto es lo que se realiza en la Ley 12/2011, que se ha redactado de manera que, en lo relativo a los daños nucleares, solo se regulan aquellos aspectos que, de conformidad con el Convenio de París o el de Breselas, quedan a la iniciativa de los Estados contratantes en sus legislaciones nacionales, remitiéndose al texto de los Convenios para todo aquello que es de aplicación directa.

Además, la Ley tiene también como objeto el establecimiento de un régimen específico de responsabilidad civil por los daños que puedan causar accidentes en los que se vean involucrados materiales radiactivos que no sean sustancias nucleares.

En cuanto al primer aspecto objeto de la Ley, el relativo a la responsabilidad civil derivada de daños nucleares (Título I), son destacables los siguientes aspectos:

 

La Ley determina que la responsabilidad de los daños nucleares durante el almacenamiento, transformación, manejo, utilización en cualquier forma o transporte de sustancias nucleares, será del explotador de la instalación nuclear, y no del Estado. Esta responsabilidad será independiente de la existencia de dolo o culpa, y estará limitada en su cuantía.

La responsabilidad del explotador será, principalmente, la siguiente:

Para los daños causados en los Estados que sean contratantes de los dos Convenios citados, 1.200 millones de euros.

Para los daños causados en los Estados Contratantes del Convenio de París que no sean Parte del Convenio de Bruselas o en aquellos que no tengan instalaciones nucleares en su territorio, 700 millones de euros.

Para poder hacer frente a esta responsabilidad civil, todo explotador de una instalación nuclear deberá establecer una garantía financiera. En el caso de que la responsabilidad del explotador no sea suficiente para cubrir las indemnizaciones por los daños causados, el Gobierno arbitrará los sistemas o procedimientos pertinentes para que sean satisfechas las cantidades que corresponda abonar al Estado en concepto de reparaciones por daños nucleares, hasta un máximo de 700 o de 1200 millones de euros.

No serán objeto de indemnización los daños causados a la propia instalación nuclear o a cualquier otra (aun cuando esté en construcción), ni los daños a los bienes que se encuentren en el mismo emplazamiento y que sean o deban ser utilizados en relación con una u otra de las instalaciones citadas, ni los que padecieren en su persona los trabajadores de las instalaciones nucleares o de las empresas de transporte de sustancias nucleares, siempre que sean calificados de accidente de trabajo o enfermedad profesional (con arreglo a lo establecido en la normativa del sistema de Seguridad Social).

En cuanto al orden de pago de las indemnizaciones, ante el margen de discrecionalidad otorgado por los Convenios, la Ley da prioridad a las reclamaciones por daños personales que se formulen dentro de los tres primeros años desde la fecha en la que se produjo el accidente. En segundo lugar, se atenderán las reclamaciones por los daños que sean consecuencia de la degradación del medio ambiente que se formulen dentro de los tres primeros años, y, en tercer lugar, las reclamaciones formuladas por las pérdidas o daños a los bienes, por las pérdidas económicas derivadas de los daños a las personas y a los bienes, así como por el lucro cesante directamente relacionado con el uso y disfrute del medio ambiente, también dentro de los tres primeros años.

Este es un resumen muy reducido de la nueva Ley, que habrà que interpretar y aplicar  en las circustancias actuales del territorio Espagnol.

En todo caso se pone de manifiesto la transcendencia de las politicas y ordenamiento Comunitario, desde Bruselas.

 

Jose Carlos Cano